Aqueles que lidam com gestão contratual ou disputas de construção certamente já se depararam com pleitos de perda de produtividade. Muito embora a perda de produtividade não seja um conceito difícil de compreender, a sua comprovação sob a perspectiva jurídica pode se mostrar bastante desafiadora.
A produtividade consiste na razão entre quantidade de produção por quantidade de tempo. Em termos simples: é o quanto se produz dentro de determinado período de tempo. A perda de produtividade (que não é sinônimo de improdutividade!), por sua vez, é o fenômeno em que a contratada perde eficiência em relação àquilo que havia sido planejado.
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Ou seja, a contratada passa a utilizar mais recursos ou mais tempo para obter a mesma quantidade de produção. A consequência da perda de produtividade é, portanto, um custo adicional incorrido pela contratada – custo esse cujo pagamento se pretende ao formular um pleito de perda de produtividade.
As causas da perda de produtividade são diversas: localização geográfica da obra (p. ex., trabalhar em locais de clima adverso), eventos imprevisíveis (p. ex., chuvas excepcionais, condições geológicas imprevisíveis), falta de mão de obra qualificada, alta rotatividade da mão de obra, alterações constantes de projeto, mudanças na sequência construtiva e/ou no plano de ataque, aumento da quantidade de horas extras, trabalho em turno noturno, aumento da quantidade de trabalhadores no mesmo espaço, entre outros.
A grande discussão que se coloca, do ponto de vista jurídico, é a comprovação dos requisitos necessários para que a contratada faça jus à indenização dos custos adicionais pleiteados. É preciso demonstrar: (i) a ocorrência de eventos que são de responsabilidade do contratante; (ii) a ocorrência da perda de produtividade e do valor do prejuízo dela decorrente; e (iii) o nexo de causalidade entre os dois anteriores, ou seja, que os eventos de responsabilidade do contratante causaram o prejuízo por perda de produtividade.
O caminho a ser percorrido pela contratada rumo à validação jurídica do seu pleito pode se tornar, todavia, tortuoso e desafiador.
Primeiro, porque é preciso definir qual a produtividade efetivamente esperada da contratada no projeto. Muitas vezes, esse índice é distinto daquele previsto em proposta, pois não é raro que as propostas adotem parâmetros de eficiência irreais ou excessivamente otimistas. Esse desafio pode ser superado por meio de metodologias que buscam calcular qual seria a produtividade natural da contratada em um determinado projeto.
Para tanto, porém, é fundamental que haja disponibilidade de registros de boa qualidade, de modo que esse cálculo possa ser feito, preferencialmente, com base em dados reais da própria execução do projeto. Na falta de dados reais suficientes, é possível, ainda, realizar um cálculo (menos assertivo) com base em estudos setoriais ou gerais da indústria.
A segunda dificuldade reside no fato de, normalmente, a produtividade ser impactada por uma multiplicidade de eventos que se sobrepõem e se sucedem. Trata-se do que, em Direito, denomina-se concausas. É preciso, de início, diferenciar quais eventos são de responsabilidade da própria contratada e quais são de responsabilidade do contratante. Além disso, é preciso definir quais das concausas efetivamente impactaram a produtividade da contratada e em que medida.
Percebe-se, desde logo, o papel central que é desempenhado pela alocação de riscos definida no contrato e, quando houver, na matriz de riscos dele integrante. Nesse sentido, a existência de lacunas contratuais ou de uma alocação de riscos imprecisa ou insuficiente pode se tornar uma fonte perene de discussões.
É bastante emblemático o exemplo das cláusulas de força maior, as quais muitas vezes se limitam a repetir o disposto no Código Civil (a parte impedida de prestar não pode ser punida pelo descumprimento), sem nada dizer sobre quem será responsável pelos impactos resultantes do evento de força maior. Nesses casos, ou as partes amigavelmente chegam a um acordo, ou caberá ao juiz ou árbitro, em face de uma disputa, preencher essa lacuna contratual em sua decisão – afinal, existe uma conta e alguém precisará pagá-la.
A terceira dificuldade consiste justamente no estabelecimento do nexo causal entre os diversos eventos que ocorrem e a perda de produtividade. Trata-se de uma prova complexa, sobretudo porque não é possível estabelecer um vínculo direto e contemporâneo entre cada evento que ocorre e o seu impacto específico sobre a produtividade. A perda de produtividade é, via de regra, identificada e calculada de forma retroativa, quando se constata o custo adicional incorrido. Depois disso, estrutura-se o pleito a partir de uma análise retrospectiva do passado.
Por esse motivo, não é exagero dizer que a existência de registros de qualidade são o coração dos pleitos de perda de produtividade. Os relatórios diários de obra, as atas de reunião, os relatórios mensais ou semanais e, também, as notificações são os principais elementos de prova do nexo de causalidade – desde que, obviamente, contenham registros de boa qualidade. De nada adianta, por exemplo, registrar a ocorrência de chuva sem indicar se as atividades foram paralisadas.
Vê-se, portanto, que os pleitos de perda de produtividade, muito embora frequentes, estão longe de serem triviais. São pleitos complexos, cujo sucesso depende da clareza da alocação de riscos prevista no contrato e, também, da eficiência da gestão contratual. Diante disso, não resta alternativa senão concluir com o mantra que nós, advogados na área da construção, sempre repetimos: faça bons contratos e mantenha bons registros!
