Há quase sete anos, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) estabelecia que, para fins de creditamento de PIS/Cofins, o conceito de insumo deveria ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância que determinado bem ou serviço teria em relação à atividade econômica exercida pela empresa, considerando-se como “essencial” o item do qual dependa, intrínseca e fundamentalmente, o produto ou serviço.
Por sua vez, “relevante” é o item que, embora não indispensável para a elaboração do próprio produto ou da prestação de serviço, integra o chamado “processo de produção”, seja por singularidades na cadeia produtiva, seja por imposição legal.
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Não é lugar comum a afirmação, mas os critérios utilizados pelo STJ, além de demandarem profunda análise no que diz respeito a aspectos técnico-produtivos do contribuinte, buscando o encaixe perfeito do item dentro do processo produtivo e seu contexto, ainda, exigem do julgador sensibilidade e uma perquirição permeada de certa carga subjetiva, especialmente quando o critério que se está a avaliar é o da relevância.
E se, de certa forma, essa subjetividade confere ao conceito de insumo certo nível de insegurança jurídica, fato é que a solução trazida pelo STJ foi a mais adequada face à estrutura normativa existente para a delimitação da não-cumulatividade do PIS/Cofins que, novamente, por opção legislativa, devia ser menos extensa que aquela aplicável à dedutibilidade no âmbito do IRPJ/CSLL, mas mais ampla que os limites objetivos trazidos pela legislação do IPI.
Desta forma, mesmo após a passagem de prazo razoável para a maturação prática e jurisprudencial da tese fixada pelo Tribunal Superior, não é incomum que surjam dúvidas quanto à adequação de determinados gastos ao conceito de insumo estabelecido no REsp 1.221.170/PR, mesmo em contextos em que o senso jurídico comum sugira já não haver mais controvérsia, tal como é o caso das despesas incorridas com comissões de venda.
Para essa específica rubrica, a jurisprudência quase unânime é no sentido de que, apesar de necessário e pertinente – sendo, assim, dedutível para fins de IRPJ/CSLL –, o gasto com comissão de venda não é essencial ou relevante, pois o teste de sua subtração leva à conclusão de que a sua retirada prejudica, mas não inviabiliza a atividade econômica da empresa.
Contudo, a prática revela que posições dogmáticas como essas são inadequadas, pois, conforme restou consignado na stare decisis do STJ, o item deve ser analisado dentro do específico contexto em que se insere na operação da empresa, e não de forma isolada, sob pena de se rejeitar legítimo direito do contribuinte.
Por exemplo, nas comissões pagas por agências de viagens a hotéis, a remuneração não ocorre porque a empresa quer elevar o seu faturamento, mas porque, sem o pagamento dessa comissão, o hotel não confirma a reserva do quarto e, por conseguinte, a agência de viagem não consegue vender o seu serviço ao seu cliente, inviabilizando, por conseguinte, a sua atividade econômica (Acórdão 3001-000.756).
Outra crença infundida é o da impossibilidade de apuração de créditos de despesas incorridas após a saída da mercadoria do estabelecimento, tendo-se como referencial a consolidada jurisprudência acerca do frete na transferência de produtos acabados (Súmula Carf 217).
Contudo, essa tese não foi edificada sob essa premissa, mas sobre outra extraída do critério de relevância, e isto porque, embora a otimização logística seja estratégica sob o ponto de vista negocial, quase sempre haverá a possibilidade de terceirização da armazenagem e do frete para deslocamento intermediário, razão pela qual se poderá dizer que esse frete é necessário, pertinente, mas não relevante, dentro das delimitações propostas pelo STJ, pois a sua subtração não inviabiliza o negócio.
Em caso recente por mim relatado (Acórdão 3301-014.223), a 1ª Turma da 3ª Câmara da 3ª Seção afastou a glosa de despesas com embalagens utilizadas na mercadoria, mesmo quando incorridas após a finalização da linha de produção, tendo-se adotado como ratio deciendi a existência de norma do Contran, mas, sobretudo, a irresponsabilidade que seria transportar bobinas de aço com peso superior a 10 toneladas sem qualquer tipo de proteção mecânica.
Aliás, fosse verdadeira a premissa, então, eventuais dispêndios com trocas e consertos dentro do prazo de garantia legal (pelo CDC) também não poderiam gerar créditos de PIS/Cofins, eis que, além de incorridos após a saída da mercadoria, também o seriam depois do faturamento. Mesmo sem profundas reflexões sobre a questão, o bom senso jurídico, ao menos, indica que se trata de despesa relevante à continuidade da atividade econômica e que, ao menos que exista outra circunstância não informada nas linhas iniciais, adequa-se perfeitamente ao conceito de insumo delineado pelo STJ para fins de creditamento de PIS/Cofins.
Felizmente, com a contagem regressiva para a substituição do PIS/Cofins pela CBS, a insegurança jurídica quanto à conceituação de insumo para fins de apuração de créditos acabará. Porém, até que isso venha a ser implementado, é prudente que as empresas possuam um mapa de riscos, além de laudos e explicações técnicas de aplicação de cada item dentro do processo produtivo, pois é somente com base em um farto conjunto probatório que os conselheiros poderão, eventualmente, reverter o entendimento cravado no auto de infração.
